ביקורת נוקבת נמתחת בספר חדש על בית המשפט העליון, שמאז 67' "הצדיק והכשיר את כל פעולותיה השנויות במחלוקת של ישראל בשטחים". השבוע, בדיון מנומס אך עוקצני על הספר, העיר אהרן ברק ש"בית המשפט העליון הוא לא סניף של האגודה לזכויות האזרח" למרות הנושא הטעון שבו עסק, האווירה בכנס שהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ייחדה השבוע לספרו החדש של הפרופ' דוד קרצ'מר היתה רגועה ומנומסת. קרצ'מר - אחד המומחים הגדולים בארץ למשפט בינלאומי, שעמד בעבר בראש האגודה לזכויות האזרח ומכהן עכשיו כסגן יו"ר הוועדה לזכויות האדם של האו"ם - פירסם בארצות הברית ספר העוסק באחת השאלות החשובות ביותר הניצבות בצומת שבין העיסוקים שלו, הניתוח המשפטי-האקדמי והפעולה המעשית להגנה על זכויות האדם: המדיניות של בג"ץ ובית המשפט העליון כלפי האוכלוסייה הפלשתינית בשטחים מאז מלחמת ששת הימים ועד לפרוץ האינתיפאדה הנוכחית.

זהו ספר משפטי-אקדמי המספר סיפור מרתק ומאוד לא-אקדמי, המשלב בתוכו, בפקעת שאין להתירה, משפט עם פוליטיקה, חברה, אינטרסים ואידיאולוגיה. קרצ'מר אמנם חולק כמה מחמאות לבית המשפט העליון ולאחדות מהדמויות שכיהנו בו מאז 1967, אך מדיניותם, כפי שהוא משרטט אותה, שונה לחלוטין מהדימוי הליברלי והנאור שבית המשפט העליון מבקש בדרך כלל לייחס לעצמו, ששכבות רחבות בחברה הישראלית מבקשות למצוא בו ושרבים בצמרת המשפטית של העולם המערבי ממשיכים, עדיין, להאמין בקיומו. הזמנתו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, להיות הדובר המרכזי בכנס בבר-אילן יצרה ציפייה שהכנס האקדמי הכבוד ייהפך לזירה של התנגשות מרתקת.

בפסיקותיו ובהחלטותיו בנושאים העקרוניים שעמדו על הפרק מאז מלחמת ששת הימים, קובע הפרופ' קרצ'מר, בית המשפט העליון העניק לגיטימציה כמעט לכל החלטות הממשלה וצה"ל, גם כאשר ההחלטות היו שרירותיות, פגעו פגיעה קשה בזכויות האדם ונגדו בעליל את החוק הבינלאומי.

מסקנתו השנייה חשובה וקשה לא פחות: אמות המידה שבג"ץ מפעיל כשהוא מתבקש לדון במחלוקות שבין השלטון הישראלי לבין פלשתינאים תושבי השטחים שונות באורח קיצוני מאלה שהוא עצמו מפעיל כאשר הוא נקרא לדון במחלוקות בין השלטון לבין אזרחים ישראלים.

הציפייה לעימות חזיתי התממשה מימוש חלקי בלבד. ברק התעלם בנאומו בכנס מהאשמתו הראשונה של קרצ'מר והסכים, למעשה, עם השנייה. הפעלתן של אמות מידה שונות, הסביר, מתחייבת מקיומן של מערכות החוקים השונות, הנהוגות בישראל ובשטחים. הוא שיבח את הספר, אך שבחיו ("ספר מצוין, פרי עטו של משפטן מהמדרגה הראשונה") היו מהולים בדברי ביקורת ישירים ומרומזים, שלמרות ניסוחם המאופק העידו שספרו המנומק והממוסמך של קרצ'מר הצליח, בכל זאת, להרגיז אותו.

בית המשפט העליון, כותב הפרופ' קרצ'מר בפרק המסכם של ספרו, הצדיק והכשיר את כל פעולותיה השנויות במחלוקת של ישראל בשטחים, "ובמיוחד אלה שהיו בעייתיות לאור עקרונות המשפט הבינלאומי ההומניטרי". הוא מתכוון בעיקר להחלטות של בג"ץ לדחות מאות (ואולי אלפי) עתירות שהוגשו מאז תחילת שנות השבעים נגד הפקעת קרקעות לשם הקמת התנחלויות, נגד הריסת בתים, נגד גירושים מהשטחים, נגד מעצרים מינהליים ונגד מניעת איחודי משפחות.

בעניינים אחרים, עקרוניים פחות לממשלה (למשל, חלוקת מסכות גז לפלשתינאים ערב מלחמת המפרץ), בג"ץ נטה לפסוק לא פעם לטובת העותרים. קרצ'מר גם מודה שהיו מקרים רבים, שנגעו בעניינים לא עקרוניים, שבהם ריסן בג"ץ באופן ממשי את פעולות הצבא והממשלה. המשותף לכל המקרים האלה הוא שלא הגיעו לידי הכרעה שיפוטית, אלא נפתרו דרך פשרה שהושגה, כלשונו של קרצ'מר, "בצלו של בית המשפט": האיום בהגשת העתירה היה לא פעם יעיל יותר מהעתירה עצמה.

רק פעם אחת, בפרשת אלון מורה ב-1979, ביטל בג"ץ הפקעה. "זה היוצא מן הכלל שמוכיח את הכלל", אומר קרצ'מר. המדינה, הוא מספר, הגישה אז לשופטים תצהיר של הרמטכ"ל, רפאל איתן, ובו תיאור לא נכון של תהליך קבלת ההחלטות. השופטים פירשו את הגשת התצהיר כניסיון להטעותם ולכן, כך סבור קרצ'מר, פסקו כפי שפסקו.

באמצע שנות השמונים, כאשר תנועת שלום עכשיו עתרה נגד מדיניות ההתנחלויות, דחה בג"ץ את העתירה בטענה כי אין לתנועה זכות עמידה בפניו בנושא. קרצ'מר סבור שקביעה זו עומדת בסתירה ברורה להרחבת זכות העמידה, מדיניות שבג"ץ הנהיג באותה תקופה עצמה בהקשר לנושאים "פנים ישראליים".

חמורה לא פחות היתה, לדעתו, התנהגותו של בית המשפט העליון ביחס לעתירות שעסקו בהריסת בתים ובגירושים מהשטחים. "הריסת בתים זו פעולה עונשית, שמכוונת נגד בני משפחתו של מי שביצע עבירה והיא סנקציה בלתי קבילה לחלוטין על פי כל כללי המשפט הבינלאומי", אמר קרצ'מר. "כל הניסיונות המשפטיים שנעשו כדי לקעקע את שימוש הצבא בסנקציה הזאת נתקלו בבית המשפט העליון בקיר אטום".

קרצ'מר פוסל את מדיניותו של בית המשפט העליון, אך מבין את מניעיה. "בית המשפט נהנה ממידה רבה של עצמאות ואי-תלות, אבל איננו ניטרלי", אמר. "בית המשפט העליון רואה עצמו חלק מרשויות השלטון בישראל וסבור שאינו יכול להיות ניטרלי כאשר מובאת בפניו מחלוקת בין מדינתו לבין אויביה. לבתי משפט עליונים, ולא רק בישראל, יש נטייה ליישר קו בשעת משבר עם הרשות המבצעת. הבעיה שבית המשפט לא הצליח להתמודד אתה היא ששעת המשבר בישראל נהפכה מזמן לנתון של קבע".

קרצ'מר סבור שהמצב שנוצר עקב כך איננו סביר. בית המשפט העליון בירושלים הוא המקום היחיד בעולם שבו נציגי מדינת ישראל טוענים שהגדה המערבית ועזה הם שטחים כבושים. בית המשפט העליון קיבל את הטענה הזאת, הצדיק את כל פעולות המדינה בנימוק כי בשטחים התקיים (גם לפני ספטמבר2000 ) "מצב של לוחמה" והתעלם מהעובדה שהשליטה הישראלית בשטחים היתה אז, למעשה, מציאות אזרחית קבועה.

לנוכח הקביעה הזאת, הוא מעלה את השאלה אם טוב עשו בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה מאיר שמגר כאשר החליטו, עוד בסוף שנות השישים, לפתוח את שערי בג"ץ לפני תושבי השטחים. תשובתו אינה חד-משמעית. "מצד אחד", הוא משיב, "אני יודע שתהליכי דה-קולוניזציה במקומות אחרים בעולם התחילו כאשר האליטות במדינה הקולוניאלית הבינו כי מתקיים פער, שהולך ומתרחב, בין הערכים שבהם הן מאמינות לבין הדרך שבה מדינתן פועלת. ייתכן מאוד עצם העובדה שבית המשפט העליון היה מוכן לדון בעתירות של פלשתינאים עיכבה אצל האליטות הישראליות את ההכרה בהיווצרותו של מצב קולוניאלי בשטחים והשפיעה לרעה על תהליכים פוליטיים וחברתיים. אבל מצד שני, אני לא יכול להתעלם מהעובדה שבכל זאת היו כמה פלשתינאים שבזכות בית המשפט העליון זכו לאיחוד משפחות ושהצבא נמנע מלהרוס את בתיהם כי מפקדיו פחדו שהדבר לא יעבור את מבחן בג"ץ".